成晓霞·中国政法大学国际法学院副教授

很高兴今天来到这里跟大家做一个交流。我对知识产权和反垄断问题有一些思考，把这些思考跟大家共享。题目很简单，叫做“知识产权、行政垄断与反垄断法”。第一讲反垄断法产生原因。首先给大家灌输的一个概念是经济学上的，反垄断法产生起源于“那只看不见的手的缺陷”，这是经济学上的表述。合同法法上有一个订立合同的原则，就是“意思自治和契约自由”，反垄断法很大原因是弥补上述这两个缺陷。亚当.斯密说，每个人追求他自私自利的目标时，好像被一只看不见的手引导着去实现他的目的。现代的经济学家们发现：“当达尔文式相互制约和平衡的完全竞争不存在时,当经济活动的影响溢出于市场之外时,当收入按照政治上无法接受的方式进行分配时,当人们的需求没有反映他们的真正需要时----当这些条件中的任何一个出现时,那么经济就不能被看不见的手引导到最优的状态。从法学来讲，“意思自治和契约自由”，容易给实质上的不公平创造机会和掩饰，即容易使合同中处于弱势一方当事人受损害。处在弱势方的当事人，是没有办法保护自己的权利的，即他没有能力和处在优势地位的相对方讲“条件”，我用一个词叫“契约丢失”来描述这一缺陷。我2000年出版的“新法人治理结构”一书中，有很完整的阐述。契约丢失的时候，合同一方处于弱势地位，或者是公共利益被损害，这种情况下，有没有办法弥补丢失的契约？有的，而且，不是今天才有，我们知道反垄断法在上个世纪30年代在美国就出现了，那么我们刚才说的从经济学的角度来讲，就是经济学家们认为，当“看不见的手”的缺陷出现时，“当问题出现时,精心设计的和有限度的政府干预将会改善在这种不完全的相互依存世界上的经济表现.”。所以，弥补上述缺陷，在经济学家们看来就是“政府干预”。微软的那种拒绝兼容和捆绑销售行为，就是“契约丢失”的表现。反垄断法的产生，是为了弥补丢失的契约。

反垄断法的执法者，就是政府。也就是说政府是行使国家的公权力。契约的双方，地位是平等的，这个时候政府以国家公权力的面貌出现，为处于弱势地位的人和公共利益说话。国家是通过制定法律，依据法律来行使其公权力的，而且这种法律是强制性的。学过法律的人知道，法律分为公法和私法，我们把私法叫做调整平等之间的权利义务关系的法律，它基本上是没有强制性的。但是公法是有强制性的，反垄断法就是公法，它的规定具有强制性。我们看一下美国的谢尔曼法，它是全世界第一部反垄断法，它的第一条，“任何契约以托拉斯形式或者其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。而且是严重犯罪。”我们的反垄断法规定：本法所称垄断是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括四种情况……。从我国反垄断法给“垄断”下的定义我们就能明白它是弥补我刚才说的“缺陷”的。

我讲的第二个问题是知识产权的“垄断”和反垄断法的“垄断”。

我看过非常多专家的论述、文章，包括法学界的论述，在这两个“垄断”上存在认识上的误区。首先看一下，很多人把法律赋予知识产权人对“专利、商标、著作权等”的“独占权”叫“知识产权的垄断” 。知识产权，权是它的重点，它是法律赋予当事人的一种独占的财产权。知识产权的核心问题在权字上。知识产权是一种财产权。什么样的“权利”可以成为“著作权、商标权、专利权”等“知识产权”，人类对它的认识也是一个过程，在这个过程中，当然会有认识的不足，比如会把不能成为“专利权”的权利，判断为专利权。如果大家读法律发展的历史的话，可以清楚地发现这一点，包括美国的反垄断法，后面有一个克莱顿法，弥补前面的不足。我们对IT行业出现的各种希望申请成为知识产权那些权利比如软件专利等，它们与传统的专利在实质和形式上是否真正一致，能否成专利权？成为专利后对IT产业发展的影响等等问题，法律专家、经济学家、审查专利的专家对这些问题的认识是需要一个过程的，因此，相关的法律的出现以及对这一行业相关关系的调整会存在滞后性，包括美国、台湾都可能发生这样的事情，根本搞不清楚能不能授予专利，可能看到的是表面的现象，没有看到实质的问题，这样的现象是法律在它的发展过程中人类对问题认识的局限性造成的。

反垄断法中的垄断，是一种违法行为。我们一定要清楚不是所有的行为都是违法的，法律有一个强制性规定。我们需要清楚知识产权是一种财产权，反垄断法的垄断是一种行为，我们的误区就是把行使知识产权权利的行为直接当成垄断了，把行使财产权时一系列的行为通通当作垄断了。知识产权和反垄断法，它们是不同的法律关系，知识产权权利的行使是平等主体之间的权利义务关系，属于私法范畴，如果侵权，是两个人之间的事情，侵犯相对人的权利，知识产权法规范的是一个相对人、两个人之间、或者两家公司之间的行为。而反垄断法的垄断，由于它的法律是公法性质的，强制性的，所以当你的行为被认定为垄断行为的时候，侵犯的不是相对人的权利而是公共利益、消费者的利益。大家一定要明白，在这个过程当中，政府依法行使公权力，是对市场的一种监管。政府是一个监管者。政府这种监管，依据的是反垄断法，比如说美国的电话电报公司被拆成八家的时候，美国政府依据反垄断法做出决定要求它分拆。欧委会对微软提出一系列的要求，播放器不能跟操作系统捆绑在一起销售，这是政府认定你的行为构成垄断之后，对你做出的行政决定。他们两者是不同的法律关系，一个是私法，另一个是公法。两者之间没有直接联系，但是是有间接关系的，它们的联系是，当知识产权人行使权利的时候，如果不适当地扩张了独占的范围，那么他利用合法的独占作出违法行为的时候，这种情况就直接违反了反垄断法，就是我们前面说的损害消费者的利益，侵犯社会的公共利益。这种情况下，我们指向的是他的违法行为。这跟知识产权的保护是没有关系的。这是我们讲的两者之间的关系，当行为滥用的时候，实际上不是说知识产权保护的问题了，而是直接违反了反垄断法的规定了。构成了我们前面说的侵犯了社会公共利益的这样一种行为。

下面要讲的是两者之间相互关系上存在误区。

第一个是“知识产权是反垄断法的例外”。在很多的杂志上，包括报纸、媒体的很多文章上，可以看到这样的说法，这种说法不准确，不科学，也没有道理。知识产权不是反垄断法的例外，我们讲例外在辞典上查有两个含义。我们这个例外用的它的第一个含义：一般的规则、规定之外叫例外。知识产权如果要是反垄断法的例外的话，从法学的角度来讲，必须主体、客体是一致的，反垄断法的主体是政府，政府作为一个监管者，它监管的对象是市场主体，而知识产权的主体是平等的，反垄断法这个主体，监管和被监管者之间的关系不平等的，所以是完全不同的两种法律关系，知识产权无法成为反垄断法的例外的。反垄断法有没有例外呢，有例外的，我们刚刚颁发的反垄断法，讲到了这个例外，为提高产品质量，提高效率，降低成本，统一商品规格，或者型号，应对经济不景气，制止销售量严重下降，或者生产明显过剩，在这种情况下，你说我要有垄断行为出现，这个可以作为反垄断法的例外。不单单是我们国家，全世界的其他的国家也会规定反垄断法的例外的，但是知识产权不是它范围内的例外。

第二个是两者关系上的误区，很多人认为，“反垄断法的等级要高于知识产权保护法”，同时认为，“保护知识产权和保护市场竞争之间，难以找到准确的平衡点”。到底要怎么保护知识产权呢，对市场竞争的保护，或者维护，它的平衡点在什么地方？是否真的很难找到？事实上不是这样的。首先我们来看什么叫“反垄断法的等级高于知识产权保护”，我认为这个说法是会带来很多的问题。我刚才说的反垄断法是政府在行使公权力，知识产权是一种私法，是一种私权利。1986年的时候，发生在英国的一个很著名的案件，叫做玛吉尔案件，原告是北爱尔兰的一家公司，案件的起因是出版商出版了一个玛吉尔电视指南预告，预告可以收到的爱尔兰的电视节目，这三家电视台分别通过报纸预告当天或者两天的节目，在爱尔兰，这种周期性的预告属于著作权的范围，看到玛吉尔电视指南预告电视节目的名称、频道，日期之后，就把玛吉尔公司告到了当地法院，法院认为玛吉尔侵犯了三家公司的著作权，他们不服，向欧委会提出申诉，欧委会推翻了一审的判决，欧委会认为三家公司滥用市场地位，三家电视台不服，上诉，最后欧共体法院认定三家电视台是滥用市场地位，这个行为是垄断行为，玛吉尔可以继续发行电视指南的周刊。学者认为，这个案子影响很大，反映著作权的保护和反垄断法的问题。认为在欧共体对知识产权的保护，与对共同体市场竞争的保护相比，前者处于次要的地位。但实质上是不是这样呢，不是的，如果你仔细了解整个案情，就会发现这个案子根本不是著作权侵权的案子。这个案子审理过程当中，法院最后的详细说明表示，这个案件中，电视节目的名称、频道、放映日期以及放映时间是玛吉尔节目预告公司唯一的信息内容。在特殊情况下，著作权的行使是要受到限制的，我们叫它知识产权的合理使用。就是说你行使这个权利的时候，有边界的、有范围的，不是无限制的。欧共体认为电视指南只涉及了电视节目名称等等，不认为它属于侵权。但三家电视台的行为却是滥用垄断地位的行为，这三家电视台的节目预告不能满足消费者的充分需要，这些电视台的行为妨碍了电视周刊发行市场的有效竞争。最终三家电视台的行为，被认定是滥用市场地位的行为，要受到限制。从表面来看，三家电视台以侵犯著作权提出诉讼，但法院认为这不是著作权的侵权问题，是垄断问题。但是我们学者将两者混为一谈了，因此，得出一个结论，即是知识产权的保护次于对市场竞争的保护。这种结论显然没有道理。从这个案子里面可以看到，不管是专利所有权、还是著作权，你在行使时侵犯公共利益或者消费者的利益，用反垄断法认定的垄断方式表现出来的时候，国家的公权力就会要求你停止对公共利益或者消费者的侵害。

这里还有一个问题，知识产权也好，著作权也好，在具体行使权利的时候，边界在什么地方？如果对边界问题不作出回答的话，今天讲的一切都没有说服力的，这个问题我在最后的时候会给大家解释。

有这样一个说法，就是利用知识产权侵权诉讼来维护垄断。这样的说法在软件业很多。2005年英特尔指控深圳东进公司研发的DN系列语音卡侵犯了其产品SR5.1.1。有人认为“知识产权诉讼的目的，一种是真正维权，还有是利用诉讼打击竞争对手”。这是一种误导，如果一个法院是公正的话，当然能分清楚“维权和打击竞争对手”，法官的裁决说理是否充分，是法官的智慧。然而，为什么会有这样的一种错误认识呢，我想很大程度上是另外一个问题，就是今天的中国司法系统还不独立。如果司法系统是独立的话，这样的问题会大量减少。当然司法系统如何独立，怎么独立，能不能独立是另外一个专题了。

接下来我想简单讲“软件和互联网企业的商业方法专利问题”。大家已经说的特别特别多了，我本人对电脑的软件真是一窃不通，但是我很明白徐博士他们讲到的恶意专利问题，这里涉及到的不是知识产权和反垄断法的问题，软件和互联网企业的商业方法申请专利，涉及到一个对专利标准的判断问题。就像我今天一开始跟大家说的对于什么样的东西可以授予专利。我听明白刚才徐博士的讲的一个问题，知识产权很大程度上是要依托于前人的知识成果的，我们是站在巨人的肩膀上。哪些成果我们使用的时候，不用付专利费，哪些成果可以申请专利，人家使用我的发明的时候，要不要付专利费？，人类今天积累了很多的经验，我们从专利法的规定可以看到这一点。但即便积累了这么多的经验，当出现软件申请专利时候，专利审查的专家们，能不能很好把握软件和商业方法的专利，那是一个认识问题，千万不要混淆问题。软件的恶意专利问题是一个在软件这样非常新兴的一种产品出现的时候，连专家或者法学专家们，都需要学习，然后认识的问题，这需要一个时间过程。我相信不远的将来，这个问题是会被认识清楚的，我相信法律是公正的，这个问题不单单是中国，美国以及全世界全人类都在面对。我想说这个过程当中，有一个博弈，就是商业利益和法律公正之间的博弈，我相信人类一定会选择公正。而不会完全把商业利益放在首位，但公正和商业利益绝不是对立的，公正更有利于商业利益的获得。人类已经有太多的经验教训，明白公正才是最重要的。

第三个问题，行政垄断和反垄断法。我们的反垄断法给垄断行为的定义是：政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。这在全世界是独一无二。我们反垄断法出台用了十多年时间，据我了解，在很大程度上，法学界要把行政垄断放进去，还有一个不要放进去，这个问题争论不休。我以为放和不放没有任何区别，为什么？全世界只有中国才有这个问题，你看现象就可以明白了，刚才讲到政府是市场的监管者，在我们国家由于特殊的体制，使得政府不但自己是监管者，同时是市场的主体。中国电信的老板是谁呢，是政府，你说它是监管者又是市场主体的时候，如果它利用行政权力垄断的话，自己反自己可能吗。因此，反垄断法有关于行政垄断行为的规定，但是这部反垄断法没有办法反它，自己反自己，世界上哪有这种道里啊。大家可能看到手机以后可能不再收漫游费，但这是消费者的呼吁，是社会舆论给了政府压力的结果，政府为了自己的形象而顺应民意的结果，而不是因为反垄断法颁布的结果。

在垄断问题上，还涉及到一个自然垄断。比如电信业的垄断属于自然垄断，它是为了避免重复建设，要提供一个普遍的服务等形成的，所以电信业是不能完全按照市场机制和市场规则来运作的。但作为一个企业它是要追求利润最大化的，而这个电信业又涉及到公共利益，要为公共提供服务，两者之间是有冲突的，消费者在这个过程当中，很少有选择权。法学家们认为，自然垄断是由于市场的自然条件产生的垄断，经营这些的部门如果进行竞争的话，会导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。把中国电信的业务分开，为什么没有像美国电话电报公司分拆之后，有一个比较充分的市场竞争呢？中国的问题跟美国完全不一样，为什么，中国的自然垄断同时也是行政垄断，也就是说美国的电信业如果是有政府指导在里面，是一种自然垄断的话，那么政府在这个里面不是市场的主体，仅仅是监管的主体，即便这个企业在美国是我们讲的国营企业，它跟中国的国有企业还有很大不一样，这个企业虽然属于政府，它进入市场之后，政府跟它没有直接关系，它是一个独立的法人，政府不在里面对它进行指导，不存在政府的领导。但是我们国家不一样，政府不但是一个市场监管者，同时也是自然垄断行业的主体，这样的话，在中国自然垄断是根本不可能有竞争的。结果是什么，大家看到的就是如果在中国分拆任何自然垄断企业，即把电信业分拆的话，只是增加了权力的链条，增加了垄断，和增加了腐败。结论是，反垄断法没有办法规制中国的行政垄断和自然垄断。

最后，我要说的我们这部反垄断法存在的最大的问题，前面讲了反垄断法有例外存在，关于这个例外有一个规定，即例外的存在需要商务主管部门的许可，我个人认为这个许可的存在，只是增加了权力腐败的链条，将来会存在大量的问题。原因是反垄断是政府干预市场的行为，但垄断例外的存在需要政府许可，超出了政府干预市场的范围。因为，用国家公权力对看不见的手的缺陷的弥补是有限的，这个限度是：第一，对实质性的公平和公共利益的把握，前面讲到契约的自由，契约的丢失在什么地方，契约丢失的时候，实质性的公平会受到损害，公共的利益受到损害，政府干预经济，只能在这个度里面，一旦超出实质公平，公共利益的把握，就是干预过度了，就会给予政府更大的不必要的权力，这个权力没有制约的话，那一定会产生腐败。谢谢大家！